تبصره، مجله حقوقی صادق پنجه ای

وکیل پایه یک دادگستری

آیا تصرف عدوانی را  می توان مقدمه جرم تخریب دانست

سه شنبه بیست و ششم دی ۱۳۹۱ ، ساعت 10:51
پرسش :

یک نفر با تخریب کشت و نیز تاسیسات موجود در ملک اینجانب،  آن را تصرف عدوانی کرده است ولی دادسرا و دادگاه تصرف عدوانی را مقدمه جرم تخریب دانسته اند و تنها برای متهم به اتهام تخریب قرار مجرمیت و کبفرخواست صادر شده است و دادگاه کیفری نیز همین استدلال دادسرا را پذیرفته است. آیا چنین تصمیماتی صحیح است؟

پاسخ از "محمد مهدی حسنی"وکیل پایه یک دادگستری:  

1 - مطابق مادتین 46 و 47 قانون مجازات اسلامی، تعدد معنوی،  زمانی قابل تصوراست،  که عمل واحد،  منجر به نقض دو یا چند ماده از قانون جزا گردد ؛ در اینصورت مجازات جرمی -  که مجازات آن اشد است -  داده می شود .مانند اینکه فردی با ارائه سند مجعول، مبادرت به شروع کلاهبرداری می کند در این فرض، ارائه سند مجعول برای بردن مال غیر، هم عنوان " استفاده از سند مجعول " ، و هم عنوان " شروع به کلاهبرداری "  را دارد  .در حالیکه در تعدد مادی یک نفر،  مرتکب چند فعل یا ترک فعل مجرمانه می شود؛  بدون اینکه قبل از ارتکاب جرم بعدی محکومیت یافته باشد ، از قبیل جعل و استفاده از سند مجعول، در اینصورت برای هر یک از جرایم،  بایستی مجازات جداگانه تعیین شود . مگر اینکه مختلف نبوده ، که در اینصورت تنها یک مجازات آنهم شدیدتر تعیین می گردد .  اعمال و اجرای قواعد مذکور لااقل در خصوص دو بزه " تخریب "  و "  تصرف عدوانی "  ، روشن و مسلم است .  چنانکه سالهاست در محاکم عمومی ، برای مجرمی که هم کشت یا تاسیساتی  را تخریب کرده،  و هم آن را تصرف عدوانی نموده ، دو مجازات علی حده تعیین  می کنند . 

2 - سوای وجود تفاوت و جدایی میان ارکان سه گانه ( مادی و معنوی و قانونی ) متشکله دو جرم مورد بحث، جرم تخریب ، اززمره جرایم آنی بوده ، که یکباره بوقوع پیوسته ودر همان مقطع  تمام می شود . در حالیکه بزه تصرف عدوانی جرم مستمر است( نظریه شماره 1634/7 – 29/4/64 اداره حقوقی قوه قضائیه ). لذا منطقاً نیز ممکن نیست که بزه تصرف عدوانی،  مقدمه جرم تخریب محسوب شود .

3 - بزه " تصرف عدوانی "  ، فی الواقع همان  " غصب مدنی " است ،  که بدلیل وجود عنصر اضافه  معنوی ( قصد مجرمانه ) و نیز لحاظ قواعد نظم آمره اجتماعی ، قانونگذار آن را جرم دانسته است .  لذا  مستنداً به  قسمت اخیر ماده 690 قانون مجازات اسلامی ، سوای تعیین مجازات ، صدور حکم به رفع تصرف، نیز از حواصل و نتایج رسیدگی دادسرا و محکمه جزا می باشد . بنابر این از این نظر هم فعل واحد دانستن دو جرم علی حده مذکور،  اشتباه فاحش قضائی تلقی می شود ، زیرا  قسمت دوم تکلیف دادسرا و محکمه جزا مبنی بر رفع تصرف عدوانی متجاوز و مخرب،  نادید پنداشته می شود.

برچسب‌ها: تصرف عدوانی، تخریب
صادق پنجه ای

ریزه کاری های معامله در بنگاه املاک

پنجشنبه چهاردهم دی ۱۳۹۱ ، ساعت 13:10

نویسنده،مریم خباز:خرید و فروش یک ملک دلهره خاص خودش را دارد یعنی تا وقتی خریدار سندی را که به نامش خورده نبیند و فروشنده پول ملک فروخته شده اش را نگیرد خیالشان از بابت انجام یک معامله سالم و بدون نقص راحت نمی شود.

خریدار یک ملک ممکن است از بابت پشیمان شدن فروشنده، واقعی بودن سند، منصفانه بودن قیمت یا بی غل و غش بودن دچار نگرانی شود یعنی دچار تردید شود که مثلا آیا او تنها فرد خریداری است که ملک به او فروخته شده یا مثل برخی از معاملات، او هم فریب فروشنده کلاهبرداری را خورده که یک ملک را به چند نفر فروخته یا اساسا سندی که در اختیارش است صوری بوده و چنین ملکی اصلا وجود خارجی ندارد.

برخی خریداران البته این دغدغه های خود را با مراجعه به بنگاه های املاک و تنظیم مبایعه نامه رفع می کنند هرچند که همیشه تاکید قانون بر انجام معاملات در دفاتر اسناد رسمی و تنظیم سندهای معتبر است؛ شاید برای همین است که خریداران ترجیح می دهند در فاصله کوتاهی از نگارش مبایعه نامه در بنگاه های املاک، ملک مورد معامله را در دفاتر اسناد رسمی به صورت قانونی منتقل کنند.

در این میان برخی خریداران با فروشندگانی روبه رو می شوند که برای ثبت نقل و انتقال ملک در دفاتر اسناد رسمی تعلل می کنند که البته قانون برای این دسته از خریداران راه احقاق حق را باز گذاشته، به نحوی که اگر فروشنده دارای سند مالکیت از انتقال رسمی معامله و انجام تشریفات ثبتی امتناع کند، خریدار می تواند از طریق محاکم قضایی او را به تنظیم سند رسمی ملزم کند.

البته قبل از آن که کار به شکایت در محاکم برسد برای جلوگیری از امتناع فروشنده از حضور در دفترخانه می توان در بیع نامه تنظیمی چنین موضوعی را قید کرد.

همچنین برای استحکام قرارداد تنظیمی در فرم اتحادیه مشاوران املاک در قسمت پایین بیع نامه محلی برای امضای شهود قرار داده شده که برای جلوگیری از بروز مشکلات احتمالی در معامله بهتر است حتما این قسمت توسط شهود قابل اعتماد امضا شود.

● وقتی وارد بنگاه شدید…

هوشیاری لازمه انجام یک معامله بی دردسر است و مقدمه این هوشیاری، دانستن قانون و توجه به توصیه های آن. پس وقتی برای انجام یک معامله وارد بنگاه معاملات ملکی شدید قبل از هر چیز به این نکته توجه کنید که آیا صاحب بنگاه دارای مجوز از اتحادیه هست یا خیر.

این نکته، موضوع مهمی است چون اگر به هر علتی معامله به واسطه اشتباه یا قصور صاحب بنگاه دچار اختلال شد می توان از اتحادیه کمک خواست. نکته دوم که هنگام معامله ملک باید مورد توجه باشد در مورد معامله مال مشاع یا مالی است که چند خریدار دارد و در آن عده ای به جای دیگری به وکالت معامله می کنند؛ در این شرایط دقت کنید که این افراد وکالت رسمی دارند یا نه؟

قبل از انجام معامله صاحب بنگاه وظیفه دارد تا امضای طرف معامله را تایید کند. پس به تایید امضا توسط بنگاه دار دقت کنید و اگر او چنین کاری نکرد حتما از او بخواهید. آوردن میزان حق الزحمه دلال در قولنامه یا مبایعه نامه هم ضروری است، چون دقیقا باید مشخص شود که او چه مبلغی را دریافت کرده یا با چه شرایطی دریافت خواهد کرد.

دقت داشته باشید که صرف نوشتن معامله و قرارداد در اوراق چاپی و آرم دار بنگاه ها دلیل بر رسمی بودن معامله نیست پس نسبت به ثبت رسمی معامله در دفترخانه ها در سریع ترین زمان ممکن اقدام کنید.

این مساله نیز بسیار مهم است که در سند قید شود که آیا در آن قلم خوردگی وجود دارد یا نه یا دارای پشت یا حاشیه نویسی هست یا خیر؟ نسبت به این مساله هم حساس باشید که اگر اسناد تجاری مثل چک، سفته یا سایر اوراق بهادار نزد بنگاه دار به امانت گذاشته شده حتما در قرارداد آورده و قید شود که این کار تحت چه شرایطی انجام شده و این اسناد به چه شخص یا اشخاصی باید تحویل داده شود.

یادتان باشد اسنادی که نزد صاحب بنگاه به امانت گذاشته می شود باید به طور کامل در قرارداد تعریف شود، همچنین قید شود که قرارداد در چند نسخه تنظیم می شود و حتما ۲ نفر قابل اعتماد از سوی طرفین به عنوان گواه، زیر قرارداد را امضا کنند.

نکته: هوشیاری، لازمه انجام یک معامله بی دردسر است و دانستن قانون و توجه به توصیه های آن. پس وقتی برای انجام یک معامله وارد بنگاه معاملات ملکی شدید قبل از هر چیز به این نکته توجه کنید که آیا صاحب بنگاه دارای مجوز از اتحادیه هست یا خیر

به یاد داشته باشید با وجود اصرارهای احتمالی از امضای سند بدون حضور طرف دیگر و قبل از احراز سمت و هویت او خودداری کنید، همچنین بررسی کنید که آیا ملک یا ساختمان در مالکیت فروشنده است یا در رهن بانک یا شخصی دیگر. توجه داشته باشید که انجام معامله در بنگاه و سند تنظیمی عادی است و ممکن است فروشنده قبلا یا بعدا آن را با سند رسمی یا عادی به شخص ثالث واگذار کرده و بکند، پس دقت کنید که این موضوع توسط صاحب بنگاه به تایید برسد تا اگر ملک یا ساختمان دارای معارض بود مشخص شود که مسوولیت جبران خسارت با چه کسی است.

از چک هایی که به صورت چک مسافرتی یا چک حساب جاری بین شما و طرف مقابل رد و بدل می شود نیز کپی بگیرید و اگر چکی صادر می کنید آن را نزد صاحب بنگاه و گواهان تنظیم و امضا کنید.

برچسب‌ها: مبایعه نامه عادی
صادق پنجه ای

تفاوت قول نامه و بیع نامه

چهارشنبه ششم دی ۱۳۹۱ ، ساعت 22:36
منبع/ سایت دیوان عالی کشور :  قولنامه نوشته اى است غالباً عادى حاکى از توافق بر واقع ساختن عقدى در مورد معینى که ضمانت اجراى تخلف از آن پرداخت مبلغى معین است. این توافق ها مشمول ماده ۱۰ قانون مدنى است. قولنامه یک عمل حقوقى حاصل اراده دو طرف است که خواسته اند با این عمل، حقوق و تکالیفى در روابط حقوقى خود ایجاد کنند مضاف بر این که ماده ۱۰ قانون مدنى که مبتنى بر اصل آزادى قرارداد هاست عمل آنها را به رسمیت مى شناسد و در روابط حقوقى آنها مؤثر است. براى پى بردن به ماهیت واقعى قولنامه باید به عقیده طرفین توجه شود. ممکن است قولنامه فقط به امضاى یکى از طرفین رسیده باشد و در واقع تعهدى یکطرفه باشد. در این قبیل اسناد که فقط قول انجام معامله و وعده آن است مشمول ماده ۱۰ قانون مدنى نبوده و لازم الوفا نیست آنچه صرفاً قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده، اعتبار قانونى و شرعى ندارد و دادگاه ها نمى توانند طرفین را الزام به وفا نمایند. اما اگر در قولنامه مسأله خرید و فروش یا معامله مال غیر منقولى که قانوناً باید با سند رسمى واقع شود، درج شده باشد چنانچه قولنامه حکایت از وقوع بیعى میان طرفین نماید و داراى امضاى طرفین باشد و جز این امر مطلب دیگرى در آن گنجانده نشده باشد، چنین سند یا قولنامه اى از مصادیق بارز ماده ۴۸ قانون ثبت است و دادگاه ها و مراجع رسمى نمى توانند به آن اعتبار یا ترتیب اثر دهند. مگر در موارد استثنا- اما چنانچه قولنامه مشعر بر قراردادى میان دو طرف باشد که یک طرف به موجب آن قرارداد متعهد مى شود مال غیر منقول خود را به فلان مبلغ که قسمتى از آن را حین تنظیم قرارداد دریافت مى دارد، انتقال دهد و طرف دیگر هم آن را بپذیرد و هر دو آن را امضا نمایند چنین قولنامه اى در حقیقت یک قرارداد است و تعهد ابتدایى نیست و ازشمول ماده ۴۸ ق.ث خارج و مشمول ماده ۱۰ ق.م است و ذینفع مى تواند از طریق مراجع قضایى الزام طرف را به انجام معامله وفق مقررات بخواهد و دادگاه در صورت احراز اصالت سند مى تواند حکم بر الزام خوانده به انجام تعهد و اجرا قرارداد صادر نماید و ممکن است متن قولنامه به نحوى تنظیم گردد که دلالت نماید بر این که قصد طرفین آن است در صورت تخلف علاوه بر الزام به انجام معامله وجه التزام را هم بپردازند. در این صورت دادگاه مى تواند در صورت تقاضاى خواهان، حکم به الزام به انجام معامله رسمى و پرداخت وجه الالتزام صادر نماید . ماهیت قولنامه در ساحت شریعت و قانون چکیده حکمت اجباری شدن ثبت املاک وتشریفات مربوط به خرید وفروش آن جلوگیری از وقوع معاملات معارض ؛اعمال نظارت برانتقال سرزمین ملی؛اجرای قوانین مالیاتی و توزیع عادلانه زمین است .وازاین لحاظ به نظم عمومی ارتباط نزدیکی دارد.وبا نگاهی دقیق به ابعاد مختلف مقررات ثبتی چنین دانسته می شود که هدف از وضع آن ایجاد نظم حقوقی در روابط مالی ومعاملاتی مردم بوده واز این طریق خواسته است منا زعات وکشمکش های اجتماعی را کاهش داده وزندگی سرشار از اطمینان وآرامش را برای جامعه به ارمغان آورد وقاعدتا هر نگاه وتفسیری که معارض آن باشد محکوم به بطلان می باشد .وباید اصلاح گردد پیش گفتار همان طور که دستیابی به مسکن مناسب از عوامل موثر دررشد وبالند گی جامعه بشری می باشد مقررات وقوانین جاری درجامعه هم باید به گونه ای تنظیم شود که بستر آرام بخشی را برای مردم فراهم سازد که متا سفانه تعارضات بین تفاسیردر ساحت شریعت وحقوق از یک سو ووجود نقاط آسیب درباورها وتعهدات اخلاقی عموم مردم درزمان مواجهه با مشکلات وبه تعبیر دیگر زیاده خواهی های رو به فزون وگسست های جامعه سوزی که درمناسبات اقتصادی جامعه هر از گاهی خود نمایی می کند موجب گردیده خرید وفروش مسکن وحتی درمواقعی رهن واجاره مسکن نیز درگیرودار بی اخلاقی ها وسستی های قوانین وآرای محاکم دستخوش مشکلات ونابسا ما نی ها قرار گیرد.موضوع قولنامه وعملکرد بنگاه های املاک امروزه موجبات معضلاتی برای زندگی عمومی مردم ومحاکم گردیده ؛به گونه ای که پروند ه های بی شماری درداد گاهها درحال رسیدگی است که ناشی از معاملات قولنا مه ای بوده که فروشنده ملکی را به طریق قولنامه به جند نفرفروته است ویا اینکه بدون داشتن مالکیت یا اذن فروش ملک را به دیگری ابتیاع نموده ویا خانه ای را به رهن واجاره چند نفر درزمان واحدی درآورده است.که سرمنشاءعمده این وضعیت به بی اخلاقی های حاکم در جامعه وبی ثباتی تعهدات انسانی از یک جهت ونا بسا مانی های مهارتی دربنگاههای املاک وعدم حاکمیت مهندس علمی و حقوقی درروابط دولت ومردم مرتبط می باشد .!!ونگارنده دراین یادداشت بر آن است که ماهیت قولنا مه را درساحت شریعت وحقوق دست مایه تحلیل قرار دهد وراهی برای برون رفت از معضل معاملات قولنا مه ای را پیش روی قرار دهد . قولنامه درساحت شرع:عربون(قولنامه)به فتح عین وراء وعربون والعربان با ضمه عین وسکون راء اسمی است غیر عربی که به گفته مولف المعجم الوسیط عبارت است:مقداری از بها که پیشتر،پرداخت می شود تا اگر معا مله انجام پذیرفت بخشی از بهای کامل باشد وگر نه از آن فروشنده باشد.ابن اثیر نیز درهمین راستا قولنامه را چنین شرح کرده است:کالایی را خریده وبه صاحب آن چیزی پرداخت کرده باشد تا اگر معا مله انجام یابد بخشی از بها به حساب آید وگر نه ازآن صاحب کالا باشد وخریدار حق بازگرداندن آن را ندارد.ومشابه همین تعریف درآثار امام مالکی وسایرین هم آمده است. باملاحظه این دسته ازشروح وارده برمفهوم شرعی قولنامه است که موجب گردیده اهل شریعت درماهیت قولنامه قائل شوند که:قولنامه همانند فروختن با حق خیار ، مشروط است بدین سان که دو طرف به خریدار حق خیار می دهند به شرط پرداخت مبلغی معین.بدین معنی که قرداد فروش همراه است با حق خیار مشروط به تملیک درآوردن آن چه به فروشنده پرداخته است ،به هنگام برهم زدن معامله .واگرآن را برهم نزدند مبلغ پرداختی بخشی از بها به حساب آید.واز این رو درقواعد شریعت فروش قولنامه ای همان فروختن با شرط حق خیار مشروط به نظر آمده وجایز می باشد زیرا شرط مذ کورذاتا جایز ورضایتمندانه درخود قراداد آمده است.مبنای مکملی که درنظر اهل شریعت درجهت مجاز بودن خرید وفروش به طریق قولنامه رسیده است احادیث مستند از نبی مکرم اسلام وحضرت علی (ع)است که فر مو ده اند:قولنامه در لسان حضرت امیر (ع)جز در صورتی که بخشی از پول بها با شد جایز نیست.وبه تعبیر دیگری فروش قولنامه ای تنها در صورتی که به هنگام امضای نهایی معامله بخشی از بها به حساب آید جایز شمرده شده است نه آنگاه که جدا از خود بها باشد با ملاحظه همین ملا کات است که درفتاوای فقهای عظام وطریق شریعت قولنامه بخشی از مبایعه تلقی گردیده ومفاد آن صحیح والزام آور می باشد.ودرشرایط کنونی نیز روح حاکم بر داد گاههای ایران پذیرش وتنفیذ قولنا مه هاست.وبرهمین اساس هیات عمومی دیوان عالی کشور در 2 مرحله ودر 2رای نقض واصراری به شمار ه های سی دو - یک هزار و سیصد و هفتاد و چهار- و شش یک هزار و سیصد و هفتاد و پنج ، حکم برصحت وموثر بودن آثار تعهدات مندرج درقولنا مه داده وآن را فروش نامه به حساب آورده است.ماهیت قولنامه درساحت قانون:اصل حا کمیت اراده که در متون قانون از جمله مواد صد و نود و یک و339ق.م اشاره شده است ضروری می سازد هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرداد انشا می کند درعا لم اعتبار وحقوق تحقق یابد وهیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد ،مگر اینکه مانع مزبور برخاسته از یک مصلحت باشد.مانند تاثیر اراده در معامله مربوط به مواد مخدر.پس اگر از منظر صحت اراده ونفوذ آن به موضوع نگریسته شود چنین می آموزیم،که:فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی زا نمی توان باطل دانست.بلکه باید ان را درمعامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند عادی نزد ادارات دولتی ومحاکم دادگستری ،آشکار ساخت بانگاهی گویا به بعضی از مواد قانون ثبت هم چنین پنداشته نمی شود که فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی باطل باشد بلکه آنچه که به اتفاق در مواد پیرا مون آن ذکر شده است حکایت از آثار آن دراستفاده در ادارات دولتی و.... دارد.مانند ماده 48 قانون ثبت اشاره به عدم پذیرش این گونه اسناد در ادارات ومحاکم دارد.واز این لحا ظ گفته می شود آنچه درماده 48 مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است،سند معامله است،نه خود معامله.ود این که عنوان محا کم در کنار ادارات دراین ماده یاد شده است منظور به صرف ارایه آن نزد ادارات ومحاکم بدون رسیدگی ورای قضایی مورد نظر است نه اینکه در مقام دعوی.وحتی منظور نظر قانونگذار در غیر ممکن بودن در ارائه به ادارات هم فهمیده نمی شود که سند باطل است بلکه مفهوم آن این است که برای اعمال تصرفات مالکانه مانند وثیقه گذاشتن ملک سند ثبت نشده در بانک ها یا تحصیل پروانه ساختمانی و...ممکن نیست به این ترتیب درمقام تفسیر ما ده چهل و هشت قانون ثبت چنین پنداشته شده است که:عنایت قانون گذار صرفا سند ثبت نشده معامله غیر منقول وهدف محدود کردن دلیلیت وآثار سند مز بور بوده استنه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج درقولنامه.ایضا ماده22قانون ثبت که می گوید:دلالت بر بطلان معا مله ای که دردفتر املاک ثبت نشده است ندارد.واز نگاه دیگر توجه به مواد 72 و93 قانون ثبت چنین مستفاد می گردد که سند عادی در موارد وشرایط محدودی از اعتبار نیز برخوردار می باشد.زیرا آمده است:کلیه معا ملات غیر منقولی که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است به طرفین معا مله وقائم مقام قانونی آنها واشخاص ثالث دارای اعتبار کامل ورسمیت خواهد بود.اطلاق ماده 1291 ق.م نیز دلالت بر این دارد که سند عادی مربوط به معامله غیر منقول درصورتی که طرفی که سند علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق کند یا سند عادی مزبور دردادگاه ثابت گردد،از اعتبار سند رسمی برخوردار خواهد بود.درسالهای اخیر در بعضی از قوانین از جمله قانون اراضی شهری وقانون زمین شهری وآئین نامه مربوط به آن وماده 147اصلاح قانون ثبت مصوب سال1365،به موارد متعدد دیگری برخورد می کنیم که در آن اعتبار انتقال زمین بدون تنظیم سند رسمی وبا تنظیم سند عادی مورد تایید قرار گرفته است.با ملاحظه آن چه از از منظر حقوقی وقانونی بدست آمد این که:از جمله آثار بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی این است که خریدار می تواند حتی بدون د رخواست الزام فروشنده به تنظیم وامضای سند رسمی بیع ،فروشنده را ملزم به تسلیم مبیع کند سوالات پیش رو یک - هرگاه مال غیر منقول ،توسط مالک به 2 نفر ،یکی با سندرسمی ودیگری با سند عادی دارای تاریخ مقدم برتاریخ سند رسمی قرار گیرد تکلیف چه می شود؟ دو - هر گاه یک ملک باسند عادی به 2 نفر فروخته شود تکلیف چیست؟ جواب سوالها یک - سندعادی قابل استناددربرابرخریدارباسندرسمی نیست زیرا طبق ماده 1305ق.م چنین وضع شده است که: در اسناد رسمی تاریخ معتبراست حتی علیه اشخاص ثالث ولی در اسنادعادی تاریخ فقط درباره اشخاصی که شرکت در تنظیم آنها داشته وورثه آنان وکسی که به نفع او وصیت شده معتبراست جواب سوال دو - برای پاسخ به این سو ال که فرا وان اتفاق می افتد باید جهات وموقعیت های چند گانه ای را ملاحظه کرد اولا:اگر هرچند سند فاقد تاریخ یا دارای تاریخ واحدی باشندوتقدم هیچ یک بردبگری نیز از سوی فروشنده تایید نمی شود درنتیجه نمی توان هیچک را بردیگر ترجیح داد که نتیجه حاصل از این ابهام رد خواسته دارندگان سند عادی در موضوع مطروحه دردادگاه مبنی برالزام فروشنده به تنظیم سند رسمی ثانیا:اگر بایع تقدم تاریخ یکی از چند بیع واقع شده تایید کند باید بیعی که تقدم آن به وسیله بایع مقدم شمرده شده است دارای اعتبار دانست ثالثا:اگر سندهای موردبحث دارای تاریخ متفاوت یا یکی از آنها دارای تاریخ ودیگری بد ون تاریخ باشد سند عادی تاریخ دار یا دارای تاریخ مقدم معتبر به حساب خواهد آمد.اجتماع شریعت وقانون:درحال حاضر رویه قضایی به حق ،گرایش به معتبر دانستن سند عادی در موضوع تنظیم سند معامله املاک ثبت شده می باشند که این وضع منبعث از تفسیر وبرداشت فقها وحقوقدانان از مفهوم فقهی وقانونی قولنامه می باشد از این رو هیچ تزاحمی در مبنا وتعریف مفهوم وکارکرد قولنامه در ساحت فقه قانون به نظر نمی رسد بلکه هر یک با زبان مخصوص به خود به صحت آن پرداخته اندود رهیچ قالبی نمی توان اختلافی در این میان مشاهده کرد.اما مشکل چیست:؟؟؟؟به نظر نگارنده سطور؛ مشکل در مفهوم ومنطوق کلام اصحاب فقه وحقوق نیست بلکه آن چه که باعث شده است موضوع تنظیم قولنامه ها دغدغه اهل قضا وجامعه حقوقی شود هرج ومرج حاکم در بنگاههای املاک وبه تبع آن نابسا مانی هایی که در نتجه تنظیم غیر علمی وغیر اصولی قولنامه ها واصولا اسناد عادی گریبان گیر جامعه کرده است الف - ازسویی کم سوادی وگاهی کم سوادی بنگاهداران موجب می شود بزهکاران وباند های تبهکار ازفرصت استفاده کرده واموا لخود ودیگران را به چند نفر فروخته واز این میان موجب مشکلات بی شماری را برای مردم ودولت فراهم می سازند ب - عدم صلاحیت بنگاهها در استعلام وپاسخگو نبودن مراجع ذی ربط به آنها معامله ای را واقع می شود که در عالم خارج ظهور نداشته وباعث پیدایش امیدهای کاذب در مردم وبعد ناهنجا ریها ی طاقت فرسایی را بدنبال دارد ج - ازدحام وتراکم پرونده های قضایی یکی از بحرانهای پیش روی دستگاه قضایی بوده که مشکلات اخلاقی، اقتصادی واجتماعی فرارانی را درپی داشته است که در این مجال امکان پرداختن به آن نیست واین منطقی نیست که از یک طرف اسناد عادی را معتبر بدانیم واز سوی دیگر درمواجهه با اختلاف راه حل را به محاکم بسپاریم !!!واز این راه باعث انباشت مشکلات شویم!! د - نظم عمومی وعدم تعارض آرا واقدامات با آن از جمله اموری است که همگان بر آن اتفاق نظر دارند وچیزی نیست که بتوان برای مراعات حال وزندگی دسته ای از مردم ازآن سرپیچی کرد .وحکمت اجباری شدن ثبت املاک وتشریفات وتشریفات مربوطه به خرید وفروش آنها ،جلوگیری از معاملات معارض ،اعمال نظارت برانتقال سرزمین ملی ،اجرای قوانین مالیات،وتوزیع عادلانه زمین است واز این لحاظ با نظم عمومی ارتباط کامل و تنگاتنگی دارد واعتقاد به اینکه بیع وانتقال با سند عادی واقع می شود وثبت در دفتر رسمی تشریفات متمم آن است همه تمهیدات را بیهو ده می کند راه حل یک- باقبول صحت عقد بیع یا اجاره وصلح و...با سند عادی اما تنظیمات بنگاهها وکلا اسناد عادی را همان قولنامه پذیرا باشیم واگر پولی هم رد وبدل می شود با ذکر ضمانت واصطلاحی مشابه آن که اثری از تحقق بیع نباشد دو - تحقق بیع را لزوما از صلاحیت های دفاتر اسناد بدانیم زیا با صلاحیتی که دارند قبل از هر اقدامی از اهلیت متعاملین وعدم ممنوعیت قانونی طرفین برای معا مله ونسبت بایع وموجر یا سایرین را آگاهی پیدا می کنند ودرنتیجه از بسیاری از ناملایمات کا سته می شود سه - راهکارههای مناسب برای تعیین جایگاهی قانونی ومسئولیت پذیر برای مشاورین املاک می تواند درکاهش مشکلات موثر باشد .زیرا درشرایط کنونی نظر به تحقیقاتی که صورت گرفته شده است بنگاهها هیچگونه جایگا هی در میان متعاملین ندارند الا یک واسطه عرفی !!ومعلوم نیست که آیا تعریف ووظایف دلال برآنها متو جه است یا حق العمل کار یا وکیلو... ازاین رو به نظر می رسد می بایست با الهام از قوانین موجود راهکاری مناسب درنظر گرفته شود. شرح وظایف وتعریفی که از صنعت دلالی در قانو ن تجارت وقانون مصوب 1317وآیین نامه دلالی معا ملات ملکی مصوب 1319با عملکرد بیرونی صاحبان بنگاهها شباهت فراوانی دارد که صدور پروانه اشتغال این دسته از مشاغل براساس شرح وظایف دلالی معاملات املاک صادر گردد ومسئولیت های هر یک از دارندگان پروانه ها براساس تعریفی باشد که برای دلال صورت گرفته است .آنگاه می توان بر اساس آن با سپردن تمام مسئولیت به شخص دلال بدون ورود در این که سندی به نام مبایعه تنظیم گردد؛شخص دلال به نمایندگی از متعاملین موظف به انطباق صورت جلسه ای امر بیع را به تنظیم در دفتر خانه مطابق قانون ارجاع می دهد.که با این فرض نتایج ذیل حاصل می شود الف : نظم عمومی مورد احترام قرار گرفته می شود ب : سند عادی وتعهد آوری تنظیم نشده است که برای اثبات آن موجبات افزایش پروند ه های قضایی در دادگستری فراهم شود ج : تکلیف داشته های قانونی کشور درحوزه اموال غیر منقول هم از ثبات بیشتری برخوردار می گردد د : زمینه فعالیت باند های بزه مانند جاعلین،شرخران وکلاهبرداران و....مسدود می گردد « توسعه فرهنگ استفاده از سند رسمی وکم شدن معاملات وکالتی به شفاف شدن نظام مالیاتی وافزایش در امد دولت نیز کمک خواهد نمود.
صادق پنجه ای

سخنراني استاد دكتر كاتوزيان

چهارشنبه ششم دی ۱۳۹۱ ، ساعت 8:42

نوزدهمين همايش اتحاديه سراسري كانون هاي وكلاي دادگستري استان بوشهر - 1391


تشكر مي كنم از احترامي كه شما به يك معلم پير مي گذاريد. نكته اي كه مايلم امروز عرض كنم در واقع دنباله عرايضي است كه در كنگره ملي وكلا گفتم. شعري از ابوحنيفه خواندم كه بيانگر اهميت و مخاطرات كار وكالت است. از چهار واو، پرهيز كن، وكالت، وديعه، وصايت و وقف. نه اينكه اينها زشت است كه بايد پرهيز كرد بلكه آنقدر مهم است كه بايد با احتياط نزديك شد چون ممكن است بسوزاند.

قدر متيقن اين ها، امانت است. وكيل امين است براي موكل و براي ملت. وكالت به نظر من شغل خصوصي نيست هرچند دولتي هم نيست و خدمتي عمومي است. از اين امانت ملي و امانت در برابر موكل، قواعدي استخراج مي شود كه مي توان آن را اخلاق وكالت يا آيين وكالت ناميد. اگر چنين آيين نامه اي براي وكلا باشد بسيار مفيد است. مطلبي بنده تهيه كرده ام كه داراي ۴ قسمت است. در رابطه با موكل و دادرسي و جامعه و قاضي.

در رابطه با موكل اولين وظيفه وكيل اين است كه دست از گفتن چيزهاي غلوآميز و نشدني بردارد. امانت اقتضا دارد كه واقعيت به موكل گفته شود. وظيفه دوم در رابطه با موكل، لازم است نتايج امر وكالت را طوري كه تشحيص ميدهد به موكل اعلام كند و نگويد صددرصد برنده است. مثل جراح بايد توضيح دهد و بگويد چه مسائلي ممكن است در ضمن دادرسي پيش بيايد و چه اشكالاتي ممكن است پيش بيايد و چقدر شانس دارد.

سومين وظيفه اين است كه اگر خواست موكل راه انحرافي انتخاب كند او را باز داريد كه اگر غير از اين باشد با امانت ملت منافات دارد. نكته سوم دستمزد است. آيين نامه حق الوكاله را مشخص كرده است. به نظر من يك وكيل خوب رضايت موكل خود را جذب ميكند و پول زيادي نميگيرد.

در مورد رابطه وكيل با دادرسي، وكيل بايد از پيچيده كردن دادرسي خود داري كند. وكيل بايد از فنوني كه بلد است براي راهنمايي قاضي استفاده كند نه پيچيده كردن و طولاني كردن دادرسي. قاضي نياز دارد به هدايت و حمايت شما. خود من وقتي قاضي بودم از همين راهنمايي ها استفاده ميكردم. سعي كنيد اين امانت را قاضي هم حس كند. در رابطه با خود قاضي هم وكيل بايد به قاضي احترام بگذارد. مسند قضاوت احترام دارد. در خارج هم قاضي و وكيل، با هر وضعيت علمي يا شخصيتي كه باشد، وكيل قاضي را عاليجناب خطاب ميكند. كار بدي نيست كه وكلا و قضات با لباس رسمي در دادگاه حاضر شوند.

در رابطه وكيل با اجتماع، از وكيل اين توقع مي رود كه با لباس مناسب در مجامع عمومي حاضر شود و بايد درجامعه، شان وكالت را حفظ كند. رفتار وكيل بايد با قاضي احترام آميز باشد اما تملق آميز نباشد. وكيل در عين حال كه نبايد خود را كوچك كند، نبايد تفاخر هم بكند. بگذاريد جامعه خود به خود به شما احترام بگذارد. هرچه افتاده تر باشيد مردم شما را ايستاده تر مي بينند.

رعايت مسائل فوق، مستلزم دو شرط است كه در اختيار وكيل نيست. وكيلي مي تواند به مقتضاي امانت رفتار كند كه هم امنيت شغلي و هم آزادي در دفاع داشته باشد كه اين دو به هم مربوط است. در همايش هايي كه وكلا هستند، اين دو چيز را فراموش كرده اند. در مورد امنيت شغلي در خصوص استقلال وكلا و مظالمي كه در اين زمينه هست و موضع كانونهاي وكلا صحبت زياد شده است، اما در موضوع امنيت در دفاع، به ميزان مناسب، صحبت نشده است.

بعضي از وكلا به خاطر دفاع از موكل در زندان هستند و اين انتظار مي رود كه وكلا و كانونها از قوه قضاييه بخواهد كه به پرونده وكلايي كه بابت دفاع از موكل به زندان رفته اند امعان نظري بكند. بنده به شخصه و بعنوان اعلام از طرف جامعه وكالت، اگر اجازه مي دهيد، آزادي وكلائيكه فقط به خاطر دفاع از موكلان در بازداشت هستند، از قوه قضائيه تقاضاي آزادي ايشان مي گردد.

بخشي از سخن هم مربوط به قضات است. ممكن است وكلايي منطقي خلاف قضات باشند بايد به اين اختلافات زياد بها داده نشود. مسائل اخلاقي و سياسي و اجتماعي مثل جرائم ديگر نيست و اختلاف سليقه ها نبايد به نحوي باشد كه آزادي وكيل در دفاع خدشه دار شود. من آنچه شرط بلاغ است ميگويم، تو خواه از سخنم خواه پندگير يا ملال.

برچسب‌ها: وکالت، قضاوت، اخلاق
صادق پنجه ای

آثار حقوقی سکوت

دوشنبه چهارم دی ۱۳۹۱ ، ساعت 8:37

محمد هادی ذاکرحسین به نقل از سایت دادگستری تهران:مطلب لازم و ضروری مباحث ذیل ، اثر حقوقی سکوت که منشا اثر است و درر مقاله عنوان نشده سکوت ورثه و عدم اعلام مراتب عدم قبولی ترکه به دادستانی موجب قبولی است و مسئولیت سکوت کننده که یکی از ورثه میباشد در قبال طلبکار و ذینفع محرز است مستفاد ازمادتین  249 و 250 قانون امور حسبی که اشعار میدارد:(( 249- وراثی که ترکه را رد میکنند باید کتبا و یا شفاها به داددگاه اطلاع بدهد ...)) ماده 250- :(( رد ترکه در مدت یک ماه از تاریخ اطلاع وراث به فوت مورث به عمل آید اگر در مدت نامبرده رد ترکه نکند در حکم قبولی و مشمول ماده 248 خواهد بود- ماده 248 وورثه به میزان ترکه قبوولی مسئول پرداخت دیون متوفی است ....

با این اوصاف چنانچه از مفهوم و منطوق مواد مشخص است سکوت ورثه از قبولی یا عدم قبولی در حکم قبولی و منشا اثر است و سکوت در این مورد خاص به منزله قبولی است .

مقدمه:

یکی از موضوعات مهم حقوقی «اراده» و تاثیر آن در اعمال حقوقی است، به طوری که وجه تمییز دو مفهوم «عمل حقوقی» و «واقعه حقوقی» وجود اراده در اعمال حقوقی است. اظهار و اعلان اراده و اشکال گوناگون آن از مباحثی است که در این حوزه مطرح می شود.در میان انحاء مختلف اعلان اراده مانند بیان لفظی، نوشته و اشاره،«سکوت» نیز به عنوان یکی از این طرق مورد بحث قرار گرفته است.

در این مقاله سعی بر آن شده است،ان شاء الله، به این پرسش پاسخ داده شود که آیا سکوت در مقام بیان قبول یا اجازه حجیت دارد یا خیر؟

توضیح:

سکوت در لغت عبارت است از خودداری از گفتن و حرف نزدن و خاموشی.در مفهوم حقوقی نیز سکوت یعنی عدم اعلان اراده صریح یا ضمنی، وامری است سلبی چرا که سکوت چیزی جز عدم نمی باشد. بر سکوت در حوزه اخلاق و مذهب آثاری مترتب است که در عرصه حقوقی فاقد آن آثار می باشد؛مانند اینکه سکوت در برابر منکر و ترک نهی از منکر، از دیدگاه دینی از گناهان کبیره و مستوجب عقوبت است، اما از دیدگاه حقوقی سکوت در این موارد منشا اثری نمی باشد، چنانکه به موجب رای شماره 1355 (76.10.29) شعبه بیست دادگاه تجدید نظر استان تهران «سکوت را نمی توان از مصادیق تشویق و ترغیب یا تسهیل تلقی کرد»، لذا فردی که نسبت به وقوع جرمی ساکت است و عکس العملی انجام نمی دهد تحت عنوان «معاونت در جرم» تحت تعقیب قرار نمی گیرد.

اراده حقوقی متشکل از ایجاب و قبول می باشد.از آنجایی که سکوت چیزی جز عدم نمی باشد، سکوت تنها می تواند با احراز شرایط، دال بر قبول باشد نه ایجاب، چرا که ایجاب امر وجودی است و اعلان آن بوسیله امر عدمی محال است.همچنین به عنوان یک قاعده کلی مورد قبول فقهای امامیه، می توان بیان داشت که سکوت محض که همان سکوت بدون وجود قرینه همراه و متناسب است، وسیله ای معتبر جهت اعلان و اظهار قبول نمی باشد.

قاعده مشهور «لا یُنسَبُ لِساکتٍ قولٌ» که اولین بار توسط شافعی مطرح گشت، بیانگر همین مطلب است که سکوت بدون همراهی قرینه متناسب، نمی تواند کاشف از قصد و رضا باشد، لذا از سکوت هیچ مدلولی را نمی توان استنباط کرد.

بررسی گذرای نقش سکوت در برخی اعمال حقوقی:

الف) سکوت باکره در نکاح: عقد نکاح مانند تمامی عقود متشکل از ایجاب و قبول است و بنابر قول مشهور در آن، ایجاب توسط زوجه و قبول توسط زوج اعلان می گردد.مطابق نظر فقهای امامیه صیغه نکاح چه در ایجاب و چه در قبول می بایست بنا بر احتیاط، به صورت لفظیه استعمال گردد، پس سکوت در مقام قبول در عقد نکاح اعتباری ندارد.اما سکوت دوشیزه در قبول وکالت در عقد نکاح،بنابر قول اقوی دال بر اعلان رضایت و قبول می باشد،البته فقها در اینجا به عنوان قرینه موجود عنوان کرده اند که حیا و شرم دختر باکره در نکاح برای اولین بار مانع از بیان صریح می گردد و این خود قرینه ایست همراه سکوت که دال بر رضایت می باشد، و شاید به خاطر همین علت است که باکره در خواندن صیغه عقد، وکالت می دهد.

ب)سکوت در خیار فسخ: در عقودی که فوریت در خیار فسخ آنها شرط است، مانند خیار غبن،تدلیس و عیب، سکوت صاحب حق دال براجازه معامله است.در واقع سکوت در این مقام نوعی اعلان اراده مبنی بر قبول صحت عقد واقع شده است.البته می توان گفت که محدوده زمانی تعیین شده برای اعمال حق خیار، شرط آن حق است که با انتفای شرط، مشروط نیز منتفی می شود.

ج)سکوت در ادعا: در مقام اقامه دعوی پاسخ مدعی علیه به سه شکل می توان باشد: الف)اقرار ب)انکار ج)سکوت. سکوت در اینجا ظاهر در معنای قبول نمی باشد چرا که در امر قضا،پذیرش و قبول ادعا را «اقرار» می گویند.حکم و اثر سکوت در این جایگاه چنین است که اگر مدعی علیه در برابر ادعای وارده سکوت کند یا اینکه مثلا بگوید نمی دانم، قاضی تا سه بار او را وادار به دادن پاسخ می کند و در صورت استنکاف از جواب( اقرار یا انکار) قاضی قسم را بر مدعی رد می کند و اگر او قسم خورد حقش ثابت می گردد. پس سکوت در اینجا اولا به به معنای قبول نمی باشد و ثانیا از آن اراده ای جز طفره رفتن از پاسخ استفاده نمی شود، اما این اثر بر آن مترتب است که با سکوت مدعی علیه و قسم خوردن مدعی،خوانده محکوم خواهد شد.

د)سکوت هنگام ولادت: پس از تولد طفل مرد می تواند در پذیرش یا انکار طفل به فرزندی خود سکوت نماید، این سکوت حمل بر قبول پدرمی شود و اعتبار دارد.البته مرد می تواند پس از سکوت، فرزند را انکار نماید که در اینصورت اگر عرفا از زمان ولادت تا زمان انکار مدت زمان زیادی نگذشته باشد، انکار او پذیرفته و احکام آن جاری خواهد شد.

ه)سکوت در معاملات فضولی: مشهور فقها بدلیل اهمیت و حساسیت موضوع معاملات، سکوت مالک در عقد فضولی را، دال بر رضایت یا اجازه او بر انعقاد عقد نمی دانند چراکه سکوت بدون قرینه اعم از رضایت و رد است. ماده 249 قانون مدنی بیان داشته است: «سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد اجازه محسوب نمی شود.» پس در اینجا حتی حضور در مجلس قرینه ای محکم برای همراهی با سکوتِ دال بر قبول یا اجازه در معملات نیست.البته برخی از فقها معتقدند که سکوت مالک با حضور در مجلس کاشفیت از رضا می کند، چرا که سکوت مالک در اینجا موجب فریب مشتری می شود و در حکم غرر است لذا سکوت مالک شرعا حرام خواهد بود، و بنا عقلا هم عدم سکوت در برابر فروش اموالشان بدون اذن قبلی است؛ اما این تعلیل موجهی نیست چرا که ممکن است سکوت مالک ناشی از «اکراه» یا «اشتباه» و یا موارد دیگری باشد.

این قاعده را به عنوان یک اصل کلی می بایست در موارد مشابه نیز مورد استناد قرار داد؛مثلا اگر در عقد رهن،مرتهن مرهونه را در حضور راهن بفروشد، سکوت راهن برخلاف آنچه که برخی گفته اند(مانند دکتر قاسم زاده) اجازه محسوب نمی شود، چرا که در اینجا نیز احتمال سکوت ناشی از اکراه وجود دارد و مرتهن نمی تواند عمل خود را با سکوت مالک توجیه کند،مگر اینکه سکوت از حالت محض خارج شده و توام با قرینه ای معتبر گردد.

و)سکوت در برابر ایجاب: در حقوق ایران نص قانونی متعرض این مورد نشده است، اما بنا بر اصول و قواعد کلی سکوت در اینجا نیز ظهور در قبول و اعلان اراده ندارد، مگر آنکه سکوت همراه با قرینه موجه باشد مانند وجود عرف و عادت؛ به عنوان مثال موسسه ای که اشتراک نشریه خویش را بنا بر عادت چند ساله برای یکی از مشترکین خود بدون اخذ قبول لفظی با انقضای مدت قرارداد تمدید کند، و مشترک مذکور نیز در هربار تادیه دین کرده باشد، می تواند سکوت مشترک را حمل بر قبول ایجاب قرارداد اشتراک نموده و او را متعهد نماید.

سکوت در مقام بیان:

قاعده معروف «السکوتُ فی مقامات بیان یجری البیان شرعا فیکون مِن الکاشف الفعلی کالتقدیرِ» یعنی سکوت در مقام بیان شرعا جانشین بیان تلقی می گردد و به منزله کاشف فعلی مانند تقدیر است؛ در فقه عامه بیان شده است و از موارد استثناء عدم حجیت سکوت است.این قاعده که آن را «السکوت فی معرض حاجه البیان» نیز می گویند بر قاعده مشهور «قبح تاخیر بیان به وقت حاجت» استوار است که بر اساس آن آنجا که قانونگذار سکوت نموده است، سکوت او را حمل بر معنایی می کنند که متناسب با آنچه که گفته است باشد، چرا که سکوت عاقل در این جایگاه موجب فوت مصلحتی از مصالح می شود.

سکوت از منابع استنباط احکام:

تقریر معصوم علیه السلام نمونه ای از سکوت در مقام بیان است و سکوت و عدم رد توسط معصوم علیه السلام تایید ضمنی واقعه ای است که در حضور وی رخ داده است، و حجیت داشته و قابل استناد می باشد، مگر آنکه از قرائن موجود معلوم باشد که آن سکوت در مقام تقیه بوده است.این سکوت را در اصول «سنت تقریری» می نامند.

نتیجه:

در انتها می بایست عنوان کرد که سکوت بدون همراهی با قرینه ای معتبر و متناسب، نه دلالت بر قبول می کند و نه اجازه؛اما در صورت همراهی با قرینه ای محکم می توان آن را به عنوان یک «اماره مرکب» پذیرفت و آن را ظاهر در مقام بیان اراده دانست.

پی نوشت :

1)اصطلاحات فقهی،حسین مروج

2)تحریر الوسیله امام خمینی رحمه الله علیه،ج دوم و سوم

3)ترمینولوژی حقوق،دکتر لنگرودی

4)حقوق قراردادها در فقه امامیه،دکتر محقق داماد

5)قواعد عمومی قراردادها،دکتر صفائی

6)منابع فقه،دکتر محقق داماد

برچسب‌ها: سکوت، فقه، اصول، حقوق
صادق پنجه ای
قالب طراحی شده توسط وبلاگ :: webloog